[18세 선거권 논란 ①] 미연방대법원 판례로 본 학생의 표현의 자유

[오마이뉴스 글:김행수, 편집:김예지]

박근혜 대통령의 탄핵소추안 가결로 시작된 조기 대선 국면에서 만 18세 투표권 논쟁이 뜨겁다. 35개 OECD 회원국 중에서 대한민국이 만 18세에게 투표권을 주지 않는 유일한 나라란다.

민주당과 국민의당, 정의당은 투표권 연령 하향 조정을 당론으로 채택했으며, 새누리당은 이런저런 이유로 '사실상' 반대하고 있다. 바른정당은 아직 당론으로 결정하지 못했지만 당내에 찬성의견이 우세한 것으로 알려졌다. 시도교육감들이 한목소리로 만 18세 투표권을 주장하고 나섰는데, 최대 교원 단체라는 교총은 이를 "정치적 행위"라고 표현하며 반대하고 나섰다.

'학교의 정치화, 미성숙한 학생'이라고 하면서 투표 연령 인하를 반대하는 논리가 얼마나 민주주의에 반하는지 미국의 팅커 판결을 비롯한 몇 개 판례를 통해 살펴보자.

'학교는 사상의 무풍지대 아닌 경쟁 시장' 선언한 미연방대법원

미국은 학생들의 투표권, 정치적 표현의 자유를 어느 정도 보장하고 있을까? '대한민국과 비교불가 수준'이다. 미국은 만 18세면 투표권을 가질 뿐 아니라 정치적 의사 표현의 자유 역시 청소년이라는 이유로 금지하지 않는다. 그 유명한 팅커 판결(Tinker v. Des Moins community School District)을 조금만 들여다보자.

베트남전이 한창이던 1965년, 미국 중서부 아이오와 주 데모인의 중고등학교에 다니던 학생들이 미국의 베트남전을 반대하는 의미로 검은색 완장을 차고 등교하기로 했다. 동생인 메리 팅커는 13살이었고, 오빠인 존 팅커는 15살, 또 다른 학생 에크하르트는 16살이었다.(John F. Tinker, Mary Beth Tinker, Christopher Eckhardt)

이 계획을 알게 된 교장은 학교 내에서는 어떤 학생도 정치적 메시지를 담은 완장을 할 수 없으며, 완장을 하면 등교를 못 하게 하겠다고 경고했다. 그럼에도 학생들은 계획대로 검은 완장을 두른 채로 학교에 왔다. 학교는 그들을 강제로 집으로 보내고, 등교정지(정학 suspension) 조처를 내렸다. 이 학생들은 보름 동안 학교에 가지 못했다.

이 학생들은 학교 측의 이런 조치가 부당하다며 법원에 소송을 제기했다. 지방법원은 학교 측의 조치가 정당하다고 판결했고, 이들은 항소했다. 결국 연방대법원은 표현의 자유를 규정한 수정헌법 제1조를 근거로 학교 측의 징계가 부당하다고 판결하여 학생의 손을 들어주었다.

학생들이 정치적 의사 표시의 일환으로 완장을 하고 학교에 등교한 것은 미국 수정헌법 제1조에 보장된 표현의 자유에 속하며, 이 표현의 자유는 학교라는 이유로, 학생이라는 이유로 제한할 수 없다고 판결한 것이다. 판결문의 내용 속으로 조금만 더 구체적으로 들어가 보자.

법원은 "미국 수정헌법 제1조의 권리는 학교에 있는 교사와 학생에게도 적용되며, 학생이나 교사라는 이유로 교문에서 언론과 표현의 자유에 대한 헌법적 권리를 박탈당하지 않으며"(First Amendment rights are available to teachers and students. It can hardly be argued that either students or teachers shed their constitutional rights to freedom of speech or expression at the schoolhouse gate.)라고 판시했다.

학생들도 언론과 표현의 자유를 가지며, 사회적 상식, 애국심 등을 운운하며 학생들에게 국기에 대한 경례를 강요하는 것도 안 된다고 판결하고 있다.(the student in public school may not be compelled to salute the flag.)

또, 판결문은 "교실에서, 식당에서, 교정에서 한, 다수의 다른 사람 관점과 다른 어떤 말이 논쟁을 일으킬 수 있고 혼란을 초래할 수 있다. 그러나, 미국 헌법은 이런 위험성을 감수해야 한다고 선언하고 있으며 미국 역사는 미국의 국력, 미국인의 독립성과 활력의 바탕이 바로 이런 모험적인(위험을 무릎 쓰는) 자유, 즉, 개방성이라고 말하고 있다."(Any word spoken, in class, in the lunchroom, or on the campus, that deviates from the views of another person may start an argument or cause a disturbance. But our Constitution says we must take this risk; and our history says that it is this sort of hazardous freedom -this kind of openness- that is the basis of our national strength and of the independence and vigor of Americans)고 밝혔다.

법원은 학교에서 표현의 자유 보장이 얼마나 중요한지에 대해서 다음과 같이 선언한다.

"국공립학교는 전체주의의 폐쇄공간이 아니다. 학교관리자들도 학생에 대해 절대적 권리를 가지는 것이 아니다. 학생은 학교 바깥뿐 아니라 학교 내에서도 헌법의 적용을 받는 인격체다. 학생은 국가에 대한 의무를 존중해야하는 것과 똑같이 국가가 존중해야 하는 기본권을 가진다. 학생들은 국가가 전달하려고 선택한 것만 받는 폐쇄회로 수신자로 간주해서는 안 된다. 학생들은 공식적으로 승인된 감정 표현을 제한받아서는 안 된다."
(state-operated schools may not be enclaves of totalitarianism. School officials do not possess absolute authority over their students. Students in school, as well as out of school, are "persons" under our Constitution. They are possessed of fundamental rights which the State must respect, just as they themselves must respect their obligations to the State. In our system, students may not be regarded as closed-circuit recipients of only that which the State chooses to communicate.)

그러면서 "헌법적 권리에 대한 신중한 보호가 학교보다 더 중요한 곳은 없다. 특히 교실은 사상의 시장이다. 나라의 미래는 (위로부터의) 권위적인 선택이 아니라 수많은 말들로부터 진실을 발견하는, 사상의 건강한 교환에 폭넓은 노출을 통하여 훈련된 지도자들에 좌우된다."
('The vigilant protection of constitutional freedoms is nowhere more vital than in the community of American schools.' The classroom is peculiarly the 'marketplace of ideas.' The Nation's future depends upon leaders trained through wide exposure to that robust exchange of ideas which discovers truth 'out of a multitude of tongues, rather than through any kind of authoritative selection.')고 선언한다.

다수의 생각, 상식 등의 이유로 학생의 표현의 자유를 제한하여 하나로 통일하는 것이 아니라 오히려 다양한 사상을 최대한 보장함으로써, 학교를 사상의 무풍지대가 아니라 각종 사상들이 서로 경쟁하는 '사상의 시장'(marketplace of ideas)으로 만들어 학생들이 다른 생각에 노출되고 이를 교환하는 환경에서 성장하도록 하는 것이 나라의 미래를 위해 더 좋다는 것이다.

판결문은 학생의 이런 헌법적 권리는 다른 사람의 권리를 침해하거나, 학교의 적절한 운영을 물리적으로, 실질적으로 방해("materially and substantially interfering")하지 않는다면 교실뿐 아니라 운동장, 식당, 교정에서도 보장되어야 하며, 또 베트남전과 같은 논쟁적 주제에 대해서도 인정되어야 한다고 밝힌다.

또한, "표현의 자유는 원칙적으로만 존재하고 현실에서는 존재하지 않는 그런 제한된 권리가 아니다. 만약 그 헌법적 권리가 자비로운 정부가 미치광이에 대해 안전한 피난처로써 제공한 특정 장소에서만 실행된다면 표현의 자유는 실제로는 존재하지 않게 된다."(Under our Constitution, free speech is not a right that is given only to be so circumscribed that it exists in principle, but not in fact. Freedom of expression would not truly exist if the right could be exercised only in an area that a benevolent government has provided as a safe haven for crackpots.)라며, 표현의 자유는 헌법 속에만 존재하는 이론적 권리가 아니라 현실에 존재하는 실제적 권리임을 선언한다.

미연방대법원은 표현의 자유를 규정한 헌법을 근거로 베트남전에 대한 반대 의사를 표현하기 위하여 검은 완장을 차고 등교한 학생에게 내려진 징계가 부당하다고 선언한 것이다. 당시 완장을 차고 학교에 등교한 학생들은 13세, 15세, 16세였다. 중학생, 고등학생이었던 것이다.

성조기 소각도 표현의 자유, 머리 모양은 개인의 선택

표현의 자유에 대한 미국의 이런 헌법적 믿음은 1989년 연방대법원의 성조기 소각 사건 판결(텍사스 대 존슨 Texas v. Johnson, 491 U.S. 397)에서도 잘 드러난다. 미국 공화당 전당대회장에서 존슨이라는 시위자가 레이건 정부의 정책에 반대한다는 의미로 미국 국기를 불태운 사건에서 미국 연방대법원은 "국기 소각도 사상의 표현이다"라면서 무죄를 선고한 것이다.

이 판결에서 연방법원은 미국 헌법 제1조의 중요한 원칙을 다음과 같이 선언했다.
"수정헌법 제1조에 깔려 있는 원칙이 있다면, 그것은 정부가 단지 사회에서 어떤 사상을 불쾌하거나 동의하지 않는다는 이유만으로 그 사상의 표현을 금지해서는 안 된다는 것이다... 미국 국기에 관련된 것에서도 이 원칙의 예외를 인정하지 않는다."(If there is a bedrock principle underlying the First Amendment, it is that the government may not prohibit the expression of an idea simply because society finds the idea itself offensive or disagreeable. ... We have not recognized an exception to this principle even where our flag has been involved.)

비록 미국의 상징인 성조기를 불태우는 행위가 상식에 어긋날망정 "국기의 특별한 지위를 보존하는 방법은 이 문제에 대해서 다르게 생각하는 사람들을 처벌하는 것이 아니라 그들이 옳지 않다는 것을 그들에게 설득하는 것"("The way to preserve the flag's special role is not to punish those who feel differently about these matters. It is to persuade them that they are wrong.")이라며 성조기 소각 행위를 처벌할 수 없다고 못 박았다.

미국 의회는 대중의 상식과 어긋난다면서 이 판결을 비난하는 결의안까지 채택하고 나아가 국기(國旗)를 보호하는(=국기 모독을 금지하는) 법안을 제정했지만 연방법원은 똑같은 논리로 이 법안이 위헌이라고 판결해 버렸다. 이만큼 표현의 자유를 중요한 헌법 가치라는 것이다.

아이러니하게도 성조기 소각을 처벌하는 것은 성조기가 상징하는 자유와 포용이라는 원칙을 어겼다는 것, 즉, 성조기가 상징하는 자유와 포용에는 성조기를 소각할 자유에 대한 포용까지도 포함된다는 것이다.

국기를 소각하는 것은 미국과 똑같이 헌법에 표현과 언론의 자유를 규정하고 있는 대한민국에서는 난리가 날 사건이다. 실제로 한국에서는 태극기를 공개된 장소에서 상징적 행동으로 소각하는 것도 국기모독으로 형사처벌을 받는다. 과거 미국 국기인 성조기를 태워 국가보안법 위반으로 처벌한 사례도 있었다. 똑같이 민주주의를 표방하는 나라지만 달라도 너무 다르다.

마지막으로 미국의 자유, 특히 학생들의 표현의 자유에 대한 현실을 가장 잘 보여주는 사건으로 자주 인용되는, 두발규제 위반을 둘러싼 징계 사건인 'Massie v. Henry 사건'(1972) 과정을 한번 살펴보자.

노스캐롤라이나주의 투스콜라 고등학교 학생인 매시(Joseph Edward Massie)는 학교 두발 규정이 금지한 장발과 사이드번(주: side burn - 구렛나루와 수염을 자르지 않고 길게 기르는 모양으로 미국 초기 군인이나 정치인들이 많이 하던 스타일)을 하였다는 이유로 정학(suspension)을 받았다.

매시를 비롯한 학생들은 헤어스타일 선택은 헌법적 권리임을 주장한 반면, 학교 측은 이 교칙은 합법적으로 만들어진 규정이므로 반드시 지켜야 하며, 두발 규정이 교육적 목적에 부합한다고 주장했다. 1심 재판에서는 학교 측의 손을 들어주었고 학생들은 항소하였다.

미연방법원은 "학교 측의 두발 단속 규정은 합리적 정당성이 없으므로 두발제한 규정과 정학 징계은 위법하다"는 결정을 내렸다. 법원은 머리 길이나 수염 등 남자들의 외모에 관한 취향은 시대에 따라 달라지는데 예전에는 긴 머리카락과 수염이 오히려 일반적이었다는 것이다.

특히, 초상화에 나타난 예수님도 이 학생들보다 더 긴 머리카락을 하고 있는 것으로 그려진다는 점도 거론했다. 이런 객관적 사실들을 근거로 법원은 만약에 이 학교 규정이 그대로 적용한다면 남북전쟁의 영웅들인 리 장군과 그랜트 장군, 그리고 링컨과 루즈벨트 등 역대 대통령들, 심지어 예수님까지도 이 학교에 다니지 못했을 것이라고 밝혔다. 남자는 머리가 짧아야 한다거나 수염은 비위생적이라는 생각은 미국 역사적으로 볼 때 선입견이라는 것이다.

1971년 "한 사람의 권리는 절대적이지는 않다. 그것이 다른 사람의 권리를 침해할 경우에는 제한 될 수 있다. 그러나 긴 머리카락이 교실에서의 혼란, 수영장에서의 위생 문제, 실습 수업에서의 안전 문제, 낮은 성적을 유발한다는 주장은 두발 규정을 정당화하기에 부족하므로 이를 무효로 한다"는 'Bishop v. Colaw' 판결을 인용하며 긴 머리가 다른 학생의 권리를 침해한 것이 아니므로 두발 제한규정의 필요성이 인정되지 않으며, 그런 머리 모양이 비행(非行)의 증거가 아니라고 했다.

법원은 "일부 부모들, 교사들, 또는 다른 학생들의 시선으로 불결하지도 않은데 매력적이지 못하다는 것이 그 (두발 제한) 규정을 정당화할 수는 없다. 마지막으로, 외모에 대한 관습적인 기준에 강요된 복종을 하는 것은 정당한 교육 과정의 일부로 보이지도 않는다"(We do not believe that mere unattractiveness in the eyes of some parents, teachers, or students, short of uncleanliness, can justify the proscription. Nor, finally, does such compelled conformity to conventional standards of appearance seem a justifiable part of the educational process.)고 반박했다.

그러면서 "단지 복종을 위한 복종을 가르치는 것은 거의 가치가 없으며, 누구나 안전, 청결, 예의범절에 대한 고려와 충돌하지 않는다면 그가 선택한 방식으로 개인적 권리를 행사할 수 있다는 것이 건전한 가르침"(the salutary teaching that there is little merit in conformity for the sake of conformity and that one may exercise a personal right in the manner that he chooses so long as he does not run afoul of considerations of safety, cleanliness and decency.)이라고 밝히고 있다.

그러니까 어른들의 시각 또는 사회적 다수 의견으로 보기에 불편하고 동의하기 힘들더라도 학생들의 두발 선택권은 미국 헌법이 보장한 권리이므로 학생들에게도 보장해야 한다는 것이다. 학생들의 정치적 의사표현의 자유, 선거권도 달리 보아야 할 이유가 없어 보인다.

왜 대한민국의 청소년만 정치적 금치산자인가?


미국의 베트남전 반대 의미의 검은 완장을 차고 등교한 학생에 대한 징계 사건 판결(Tinker v. Des Moines Independent Community School District), 광장에서 미국 국기를 소각한 시위대에 대한 형사 처벌 사건 판결(Texas v. Johnson), 두발 규정을 어겼다는 이유로 징계를 받은 학생에 대한 판결(Massie v. Henry) 등을 종합해보면 이런 결론이 나온다.

헌법이 규정한 표현의 자유는 그것이 물리적으로, 실질적으로 위험을 초래하거나 다른 사람의 권리를 침해하는 것이 아니면 다수 의견과 다르다거나 거부감을 일으킨다는 등의 이유로 금지하거나 처벌할 수 없다. 그 헌법적 기본권인 표현의 자유는 학생이라고, 학교라고 예외가 아니다. 나아가 규정이라는 이유로 복종을 가르치는 것보다는 오히려 서로 다른 의견을 자유롭게 표현하고 경쟁하도록 보장하는 것이 교육적이며, 논쟁적 주제에 대해서는 더욱 그러하다.

그러므로, 학생이라는 이유로, 학교라는 이유로 학생의 정치적 의사 표현을 제한하는 것은 인정될 수도 없으며, 교육적이지도 않으며, 나라의 미래를 위해서도 도움이 되지 않는다.

어떤가? 우리나라는 영국식 의원내각제가 아니라 미국식 대통령제를 주된 정치 체제로 채택한 나라다. 특히 대한민국의 보수세력은 미국을 민주주의의 모국 정도로 생각한다. 아무런 상관이 없어 보이는 박근혜 대통령 탄핵 반대 집회에 미국 국기인 성조기를 들고나오는 것도 이런 생각이 기저에 깔려 있기 때문일 것이다.

왜 미국에서는 상식인 이 원칙이 대한민국 청소년들에게는 적용될 수 없는가? 왜 대한민국의 학교에서는 정치 이야기를 하면 안 되는가? 교실에서 서로 다른 정치적 의견이 학생들끼리 교환되는 것이 무슨 문제인가? 왜 18세 투표권이 대한민국 학생들에게만 인정되면 안 되는가?

'미성숙한 청소년, 학교의 정치화' 어쩌고 하면서 18세 투표권 인하를 반대하는 새누리당과 같은 보수정당, 교총과 같은 보수교육단체를 비롯한 자칭 보수세력들은 답을 내놓아야 한다. 대신 그 답을 내놓기 전에 미국의 연방대법원 판례를 보고 오길 바란다.